关于涉及规范司法拍卖程式的几点思考

    “拍卖”出现在我国法律诉讼执行程序里，是在1991年4月9日公布的《中华人民共和国民事诉讼法》，首次在我国立法中确立了强制拍卖（现在称其为“司法拍卖”）作为强制执行的有效措施。“司法拍卖”是人民法院加强审判执行、确保执法公正的一项重要举措。紧接着，最高人民法院先后制定出台了《关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等规范性文件。从近年来发生的涉及“司法拍卖”的负面事例表明，拍卖中的竞买人围标、恶意串标、职业控场、低价成交、高流标率等现象就伴随着腐败滋生，不仅对人民法院的公信力产生了非常严重的破坏性影响，也严重损害债权人和债务人的利益。因此，消灭“司法拍卖”中的滥象是全国人民法院系统的重要课题，也是全体拍卖业必须面对并加以解决的问题。按照最高人民法院的指示精神，各地人民法院就规范涉及“委托拍卖”的操作程式先后出台了相关文件。重庆市高级人民法院开全国之先河地公布了《重庆市高级人民法院关于司法拍卖工作的规定（试行）》（2009年4月1日起施行，以下称《规定》）。《规定》提出将涉及诉讼的经营性国有财产纳入指定交易平台，进行拍卖交易的要求顺理成章地得到了重庆市政府和重庆市高级人民法院的支持，并最终让重庆市的“司法拍卖”走进了“重庆联合产权交易所”（以下称“重交所”）。《规定》还规定了拍卖机构在违规后将承担“依法除名”和“终身禁业”的法律后果。毋庸质疑，该《规定》的出台，其目的就在于建立健全有效的规章制度堵住涉及“司法拍卖”中的种种漏洞，以规范我国“司法拍卖”的正常秩序，保护债权、债务双方当事人的合法利益，维护人民法院公正司法的社会形象。

    笔者通过阅读整个《规定》,不禁产生一系列的思考：拍卖采取电子竞价方式的可行性、拍卖机构主体资格方面的确认、拍卖活动中各方当事人的权利义务划分、佣金收取分配和恶意串通的防范等。笔者结合学习《中华人民共和国拍卖法》（以下称《拍卖法》）的规定，提出几点个人的思考意见与众人讨论，期达仁者见仁，智者见智。

    一、关于拍卖电子竞价方式可行性的思考

    《规定》第五条：“拍卖采取电子竞价方式或传统拍卖方式，并以电子竞价方式为主，传统拍卖方式为辅。保留价在10万元以上的标的物的拍卖，应当采用电子竞价方式”。我们都知道，通常情况下，绝大多数的拍卖标的的保留价都会在10万元以上。那么，绝大多数的“司法拍卖”都将以电子竞价的方式进行。电子竞价方式在拍卖过程中缺乏灵活性。

    第一，在实际拍卖活动中，现场竞价阶梯的掌控是体现一个拍卖师拍卖主持能力的一个重要因素，也是发掘拍卖标的最大价值量的重要手段。对于一个合格的拍卖师而言，在拍卖现场过程中需要根据对拍卖成交价格的预测、竞买人的人数、竞买人的购买热情程度的判断等因素的综合分析判断、灵活变化竞价阶梯。正常情况下，竞买人数越多、竞买人购买热情越高、竞价阶梯越高，反之则相对较低；另一方面，竞买人的竞价水准离成交价格越近，则竞价阶梯越低，反之则相对较高。这些都需要拍卖师根据具体情况灵活变化竞价阶梯，甚至通过拍卖师对拍卖标的的介绍和描述，籍以激发竞买人的竞买热情，竞价阶梯将会出现从低开向高走发展的非定值竞价趋势。根据《拍卖法》的规定，拍卖活动应当由拍卖师主持。决定现场瞬息变化的各种情形是电子竞价方式所难以适应处理的，而是皆由拍卖师临场控变的。

    第二，由于电子竞价方式所具有的严密的程式化特性，相对于拍卖师主持拍卖会的方式的灵活性、人文性而言，电子竞价方式在具体拍卖时的操作中难得实现拍卖标的最佳意图，显然就不是司法拍卖的最佳方式。即便是“采取传统拍卖方式为主，电子竞价方式为辅”的拍卖方式，也离不开拍卖师“落槌定拍”的决定性作用。根据《拍卖法》的规定，竞买人的最高应价经拍卖时落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。如果离开了拍卖师的现场主持，电子竞价是不可能灵活适应拍卖现场变化的。所以，司法拍卖活动是不能旁视拍卖师的主持作用的。

    第三，业内皆知传统的拍卖方式分为增价拍卖（英格兰式拍卖）、减价拍卖（荷兰式拍卖）两种方式。“司法拍卖”活动中，并非所有的拍卖标的都适合增价拍卖（英格兰式拍卖）这样一种拍卖方式。对于适用于减价拍卖（荷兰式拍卖）的标的而言，竞价阶梯的设置方面亦很有讲究。若竞价阶梯设置较低，则必定会设置多个竞价阶梯，将浪费掉竞买人的时间；反之若竞价阶梯设置较高，则不利于发掘标的的最大价值量，给债务人的权利带来损害。因此，适用《规定》“以电子竞价方式为主，传统拍卖方式为辅”的要求，不论是采取增价拍卖（英格兰式拍卖）还是采取减价拍卖（荷兰式拍卖）中的任何一种传统方式，对于“保留价在10万元以上的标的物的拍卖，应当采用电子竞价方式”的拍卖方式，电子竞价是难以灵活适用的。所以，在拍卖实施时，应当由拍卖机构根据具体情况来决定适用何种拍卖方式，而不宜硬性规定。这些亦是与《拍卖法》的相关规定相吻合的，而硬性规定拍卖方式是不恰当的。“司法拍卖”活动亦应当如此。

    二、关于竞买人预报价的思考

    《规定》第三十九条：采取电子竞价方式拍卖，因竞买人人数较多，拍卖机构和重交所可要求竞买人报名时预先提交一次性报价单，根据一次性报价情况确定报价最高的前若干人参与电子竞价。此条规定给人们的感觉是提高“司法拍卖”效率的一个有效措施。通过预先的报价高低顺序，先排除掉报价较低的竞买人，确定报价高、且靠前的若干个竞买人参与到最终的竞买过程，从而提高拍卖效率。笔者认为这是该《规定》中最大的漏洞。

    首先，在拍卖开始前，各竞买人对于拍卖标的的认识是不相同的，都是以其自身利益为出发点的、对拍卖标的物持特定认识的，具有一定的局限性。这种寓有局限性的认识对拍卖标的的价值认识有着很大影响，从而造成对拍卖标的价格预估的差异。随着拍卖会的进行程度以及拍卖师对标的的介绍与描述，竞买人可以对标的的价值进行重新审视、作出重新判断，在其原有的价格判断基础上提高或者降低竞价。在拍卖活动中，同一竞买人对同一标的可以多次提高或者降低出价、竞价是公平的。这也正是拍卖与招投标的最大的区别。虽然，拍卖中也有与招投标类似的报价方式，但是招投标的报价确定的方式是在一定时间内对招投标报价进行公告，并规定一个竞价截止日期。如果依照《规定》第三十九条的规定，竞买人必须提交一次性报价单，这似乎是在参与赌博，而不是参加拍卖，因而就体现不出参加拍卖的公平性。即便是采取电子竞价方式的拍卖方式，实际上也应当有一个可以反复出价、竞价的过程，在整个拍卖活动中必须体现出拍卖的公平原则。

    其次，在采取传统拍卖形式的拍卖活动中，拍卖的起拍价格往往会低于拍卖标的的保留价，以便给拍卖标的一个增值的空间。由于实行该条规定，要求竞买人通过一轮 “预报价”程序，势必将会使报价金额高于起拍价。这样也会给那些按照拍卖要求报名参加拍卖活动、因为预先提交一次性报价单的报价较低而被排除掉的竞买人造成不必要的疑虑，就会产生“报价较高”的竞买人与拍卖机构、委托人之间是否存在“串标”的嫌疑。因为恶意串通的竞买人更容易通过提高预报价的方式排除掉那些具有购买能力的竞买人，竞得拍卖标的。不难设想，如果是一个由报价较高的、靠前的、具有相对恶意的若干个竞买人组成的竞买群体参加的拍卖会，其拍卖标的的最终成交价款可能会是什么样的情况。

    再次，依据该条规定，就应该事先设定一个拍卖保留价，然后根据竞买人一次性报价情况再设定新的起拍价。这是一个非常实际的问题。如果事先不设定一个拍卖保留价，就无法确定那些由于一次性报价相对较低而被拒绝（因为要排除掉报价相对较低以的竞买人减少参加拍卖人数）参加拍卖会的竞买人。如果设定一个新的起拍价，那么势必又要设置一个新的保留价，以使保留价依然略高于起拍价。抑或换一个角度来看，如果根据竞买人一次性报价的情况再来设定新的起拍价，这样不就正好落入我们要抵制的“串标”的陷阱吗！我们知道，拍卖标的的参考保留价的提供一般由专业评估机构提供，再由标的权利人与拍卖人商议确定。在进入司法拍卖活动中，仍然有专业评估机构提供拍卖标的参考保留价的过程。这样是否会使被执行人认为评估机构有意操作评估价格，从而认为评估机构具有串通竞买人，压低保留价的故意，使得标的以低价拍出。另外，当进入拍卖环节后，该标的还有多大的增值空间也需要重新考虑。由于拍卖竞买人数的减少，竞买人对拍卖的热情程度、拍卖会竞价的激烈程度也随之降低。这些问题都是彼此之间相互矛盾、直接影响拍卖活动效果的。

    三、关于拍卖活动主体资格方面的思考

    《规定》通篇使用了重交所和“拍卖机构”的概念，没有就“拍卖机构”作出明确的定义，也只字未提“拍卖人”的概念。《规定》所使用的“拍卖机构”是否就是与《拍卖法》所定义的“拍卖人”是同一概念呢？因此，重交所在整个拍卖活动中起到的作用是我们要认真考量的。

    第一，设立拍卖企业，必须符合《拍卖法》规定的条件。依据法律规定，拍卖人是指依据我国《公司法》和《拍卖法》的规定设立的从事拍卖活动的企业法人。如果是拍卖企业法人接受人民法院的委托参与“司法拍卖”，当然是在人民法院委托的权限范围内从事拍卖活动，接受人民法院的管理、监督，任何超越人民法院委托的权限范围的活动必将受到“依法除名”或“终身禁业”的制裁。但是，依据《规定》的要求，倘若要参与“司法拍卖”活动，则必须由人民法院在依法取得拍卖企业法人资格的拍卖企业法人中择优录取，进入人民法院实行的“拍卖机构名册”（在这里需要强调的是，人民法院实行的“拍卖机构名册”制度是非常必要的），再确定成为进入重交所拍卖的“拍卖机构”。这里所要谈及的问题是，在《规定》的字里行间，依法设立的“拍卖机构”似乎没有了独立法人的“形象”，只是重交所下的办事机构。这是与《拍卖法》关于拍卖人的独立法人资格的规定不一致的。

    《拍卖法》对于拍卖公告的发布是有着明确规定的，具有发布拍卖公告资格的是拍卖人。在现实拍卖活动中，产权交易所不是拍卖人，不能从事拍卖活动。即便是接受人民法院的委托进行“司法拍卖”，其中所涉及的相关事项应当由接受委托的拍卖人依法、依委托进行。因此，拍卖公告的发布应该由拍卖人来完成。根据《规定》的要求，在重交所里，“拍卖机构”不仅应当依法履行工作职责，还要完成《规定》中的各项“规定动作”，且只能是操作、执行其中的动作要领，重交所则以拍卖机构的名义来运作、完成，如《规定》中强调由重交所履行发布拍卖公告、发布拍卖信息等项工作事项，不允许“拍卖机构”自行完成的。其实，重交所只是经人民法院指定参与“司法拍卖”活动，为人民法院司法拍卖提供拍卖场所，为“拍卖机构”从事正常拍卖交易提供服务的一个交易平台。若依《规定》来操作无疑是降低了作为独立法人资格的“拍卖机构”的功能作用，而且增添了程式化的繁文缛节。

    第二，《规定》第二十八条：重交所在拍卖中办理以下事项：（一）联系公告媒体，以拍卖机构名义发布拍卖公告；（三）以拍卖机构名义与意向竞买人签订竞买协议；（五）经委托法院授权，代为办理收取竞买保证金手续。

    我们通过上述条款可以看出来，重交所在“司法拍卖”活动中，“以拍卖机构的名义”、“经过法院的授权”办理拍卖活动的相关事宜。在法律上，“经过法院的授权”与“以拍卖机构的名义”是有着本质区别的。但是，在《规定》的适用时，重交所“以拍卖机构的名义”不等同于得到了拍卖机构的授权，而是以文件的形式规定重交所“以拍卖机构的名义”办理拍卖活动的相关事宜，那么因为拍卖活动所产生的相关责任是由拍卖机构承担，还是由重交所承担，《规定》没有明确的规定。这样看来，在整个司法拍卖活动的程序中，重交所是不用承担法律责任的。也就是说，拍卖机构在司法拍卖程序中不仅要对《规定》中所规定了的责任事项负责，也要为重交所在操作中出现的错误行为负责。这样的后果是，一旦出现因为重交所在操作中出现的错误行为，哪怕是非专业性错误造成的司法拍卖执行回转，重交所所需要承担的责任和损失是不可能与拍卖机构相提并论的，因为重交所是以拍卖机构的名义完成相关事项。所以，主要责任和损失还是倾压在拍卖机构一边。这样对于拍卖机构的严苛要求是非常不公平的。

    《规定》中重交所与拍卖机构之间的权利义务关系是不明确的，因此必然会在重交所与拍卖机构间产生一个权利义务的的真空，而这个权利义务的真空原本是没有的。在传统的拍卖中，拍卖机构是一手托两家的，既对委托人负责，在司法拍卖中既对委托人负责，又对竞买人以及从中产生的买受人负责。因此，拍卖当事人之间的权利义务关系在拍卖机构这里是统一的。但是《规定》中却将这个本已统一的权利义务关系剥离开去，确实让人有所不解。如果在司法拍卖活动中产生权利义务关系的分离，势必会给拍卖活动的顺利进行增加潜在的危险，同时会加大竞买人以及从中产生的买受人的投资风险，影响到竞买人的竞买热情，从而影响到拍卖的成交结果，最终影响到债权人的债权和债务人的合法权利。就此而言，笔者认为应遵循司法拍卖委托主体特定的特点，即由拍卖机构担当唯一的受委托方，并由拍卖机构承担其应该承担的既对委托法院负责、又对买受人负责的权利义务的统一。

    第三，重交所在司法拍卖中的佣金收取分配。纵观整个拍卖程序，重交所对拍卖过程的进行没有起到太大的作用，其主要功能只是提供了一个拍卖的场所。《规定》不仅将拍卖佣金的收取权利交予重交所，然后拍卖机构再与重交所按事先约定进行分配，确实不妥。《拍卖法》对“佣金约定”明确规定的是委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例；如果未作约定的，则可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。重交所就可以理直气壮地依据《规定》坐收渔利，使得原本相对简单的约定变成复杂的“再分配”的程式化，由此产生的恶意串通、围标串标、低价成交等负面影响的恶果就由拍卖机构承担，而不由重交所承担。如果是这样，势必会给重庆市的拍卖行业以及企欲效仿重庆市司法拍卖做法的其他城市的拍卖行业发展代来不小的冲击和消极影响。让人不得不想到《规定》的产生过程是否受到了其它外界因素的影响。

    结束语

    司法拍卖全部进场交易对于各级人民法院来说是一场自我革命，因为它彻底打破了以往司法拍卖中由于恶意串通行为所产生的不当利益输送链。重庆市《规定》的出台是一件好事。众所周知，恶意串通行为是包括司法拍卖在内的所有拍卖活动的最大敌人。为了有效防范和减少竞买人之间的串通机会，应该一如既往地实施并完善日渐成熟的层层隔离的方式，施以最大之所能。对于极少数的缺少行业道德，或者说是与拍卖行业发展背道而驰的拍卖机构可以通过严格的立法和制定规范化的操作程序，一经确认即行公示，课以“依法除名”或“终身禁业”的重罚，最终在拍卖行业中无法生存。

    由于我国的拍卖行业起步较晚，将“拍卖”引入我国司法审判执行活动是一项新生的事物，再加上司法拍卖是近几年才受到关注的一项新兴的拍卖业务。因此，在司法拍卖的规范化实施操作上存在着一定空白和漏洞，给具有主观恶意的竞买人可乘之机，造成了一些不良的社会影响。但是从拍卖行业的发展来看，这些漏洞和空白必将得到修补；相关法律、规定必将得到完善；拍卖行业也必将得到规范。这些举措和制度的产生是需要法院、拍卖组织和社会公众共同努力，相互合作，彼此监督来实现的。

    综上所述，笔者不认为司法拍卖进入特别指定的产权交易所进行交易的做法，对于依法、依规从事拍卖活动而言有任何实质性的保证必要，亦不能对我国正在步入正轨的拍卖行业的发展起到有效地推动作用。相反，还会给拍卖活动的正常进行增加潜在危险，给买受人增加投资风险负担。我们需要强调的是，“拍卖人”不论是接受人民法院的委托从事司法拍卖活动，，或者是接受其他委托人的委托从事拍卖活动，必须有一套科学公开的、完整公平的、严格公正的操作规范，来细化每一次的拍卖过程，不受任何部门的干预侵扰，归还“拍卖”的本来目的。如果，为了一定的目的而人为地增加一些附加条件，而这些附加条件的成就反而成为人们的负赘，还不如不增加的好。

湖北金信拍卖有限公司  张冀